O casamento entre pessoas do mesmo sexo é juridicamente constitucional? Opinião...

 

O casamento entre pessoas do mesmo sexo é juridicamente constitucional?

A problemática do casamento entre pessoas do mesmo sexo tem sido objeto de intensos debates no domínio do direito constitucional. Se, por um lado, há um movimento global de reconhecimento de direitos a casais homossexuais, por outro, importa analisar, sob um prisma jurídico-constitucional, se tal instituto encontra fundamento nas normas fundamentais do Estado, nomeadamente na Constituição da República de Cabo Verde (CRCV) e em tratados internacionais.

1. O conceito constitucional de casamento

A Constituição da República de Cabo Verde, na sua redação atual, não consagra expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O artigo 82.º, n.º 1, estabelece que “a família é o elemento fundamental e a base da sociedade”, pelo que o Estado deve criar condições profícuas conducente à unidade e estabilidade da família, e numa latitude semelhante aquele e a sociedade promover a realização fática e material de condições que permitam a realização das condições, visando à concretização do escopo finalístico  de ponto de vista do prisma social( Cfr. o dispostos nos n° 2 e 4 do artigo 82.°),  e, no seu n.º 3, determina, a factualidade inerente de todos terem o direito correlato à constituição da família.

A redação genérica deste artigo pode sugerir a abertura para uma interpretação extensiva, mas não pode ser dissociada da tradição jurídica cabo-verdiana e das influências que decorrem a título exemplificativo do direito constitucional português. No ordenamento jurídico português, o casamento foi inicialmente concebido como a união entre um homem e uma mulher, tendo sido alargado a casais do mesmo sexo apenas com a alteração legislativa de 2010 (Lei n.º 9/2010, de 31 de maio). Contudo, a constitucionalidade dessa alteração tem sido objeto de divergências entre os juristas.

Não será despiciendo, sublinhar que a redação dada ao artigo 47.° n° 2, da Lei Fundamental, remete para a legislação ordinária, os requisitos, os efeitos civis, e a dissolução do casamento( Cfr. os artigos 1551.°, 1552.° e seguintes, 1563.° e seguintes, e 1729.° e seguintes do Código Civil de Cabo Verde). Sendo ainda de sublinhar, que o ordenamento jurídico ordinário, comina com a inexistência jurídica, o casamento entre as pessoas do mesmo sexo( Cfr. art. 1587.° alínea d).

Ora,  o conceito de casamento reflete um dado cultural e histórico que não pode ser arbitrariamente afastado pelo legislador ordinário sem que se desvirtue a teleologia constitucional.

2. Convenções internacionais e a proteção da família

No plano do direito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), no seu artigo 16.º, reconhece o direito ao casamento nos seguintes termos:

“Os homens e mulheres de maior idade têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião.”

O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), ratificado por Cabo Verde, estabelece, no artigo 23.º, parágrafo 2° que:

“O direito de casar e de fundar uma família será reconhecido para o homem e a mulher em idade núbil.”

A redação destes textos normativos demonstra que o conceito tradicional de casamento está firmemente enraizado no direito internacional dos direitos humanos. 

Não há, nas principais convenções ratificadas por Cabo Verde, um reconhecimento expresso do casamento entre pessoas do mesmo sexo como um direito fundamental.

Por outro lado, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), no caso Schalk and Kopf v. Austria (2010), decidiu que a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) não obriga os Estados a reconhecerem o casamento homossexual, remetendo essa decisão para a discricionariedade dos legisladores nacionais.

O conceito de família em Cabo Verde baseia-se historicamente na união entre homem e mulher, com finalidade de procriação e transmissão cultural. O casamento entre pessoas do mesmo sexo encontra obstáculo na incapacidade biológica de gerar descendência, essencial para a renovação social. A tradição jurídica e sociológica do país sempre vinculou a família à complementaridade dos sexos. 

Alterar esse conceito romperia com a construção histórica e cultural consolidada. O Direito deve respeitar essa matriz, garantindo a continuidade dos valores estruturantes da sociedade.

3. O princípio da igualdade e a (in)constitucionalidade do casamento homossexual

Os defensores da legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo frequentemente invocam o princípio da igualdade, consagrado no artigo 24.º da CRCV, que estabelece:

“Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres, sem distinção de qualquer espécie.”

Contudo, a igualdade jurídica não implica necessariamente a equiparação de institutos que têm natureza e finalidades distintas. Importa ressaltar que a igualdade não deve ser confundida com identidade de situações. A Constituição protege as formas de união que correspondem ao modelo jurídico tradicional da família, sem que isso signifique discriminação injustificada.

Neste sentido, a diferenciação entre o casamento heterossexual e outras formas de união não configura, per se, uma violação do princípio da igualdade.

Conclusão

A Constituição da República de Cabo Verde, lida à luz do direito internacional e da doutrina constitucionalista, não consagra expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A tradição jurídica cabo-verdiana, alinhada com os principais tratados internacionais e a jurisprudência de tribunais supranacionais, reforça a ideia de que a definição de casamento foi historicamente concebida como a união entre um homem e uma mulher.

Assim, qualquer tentativa de reconhecer o casamento homossexual por via legislativa poderia ser questionada em sede de fiscalização preventiva ou abstrata da constitucionalidade, por contrariar os princípios e valores subjacentes ao texto constitucional cabo-verdiano. Pois, não é suficiente a evolução social para se alterar a substância jurídica dos institutos constitucionais; é necessária uma revisão constitucional expressa que redefina os seus contornos.

Em suma, na ausência de uma revisão constitucional específica, a legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo em Cabo Verde poderia ser considerada inconstitucional, por colidir com a conceção jurídica tradicional do casamento e a proteção especial conferida à família pela Constituição.